发布时间：2020-06-15
前言：
2019年11月14日，最高人民法院正式发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称九民纪要）。2019年12月2日，河南省濮阳县人民法院对票据中介陈某犯非法经营罪进行立案。2020年4月30日，法院作出判决，被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金8000万元，对被告人陈某违法所得7441万元予以追缴。
一、案件相关时间节点
2011年1月至6月，被告人陈某，在杭州等地寻找并承诺快速贴现未到期银行承兑汇票，在没有真实贸易背景的情况下，利用包装户向安阳县农村信用合作联社申请贴现，贴现成功后，陈某再支付给持票人贴现款，在此过程中获取利差。
2018年11月7日，因涉嫌非法经营罪，陈某被濮阳县公安局刑事拘留， 12月14日被逮捕。
2019年11月14日，最高人民法院正式发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称九民纪要）。
2019年12月2日，濮阳县人民检察院指控被告人陈某犯非法经营罪，向濮阳县人民法院提起公诉，案件于2019年12月2日立案。
2020年4月13日，濮阳县人民法院对案件进行了公开开庭审理。
2020年4月30日，濮阳县人民法院宣布判决，被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金80000000元。对被告人陈某违法所得74411628元，予以追缴。
二、案件相关主体
本案的涉案主体和之间的业务关系如下图：
本案的被告是陈某，但并无原告，本案系濮阳县人民检察院提起公诉。初步推断可能是司法机关在侦破或审理其他案件时牵涉到，这与《九民纪要》中“人民法院在民商事案件审理过程中，发现不具有法定资质的当事人以‘贴现’为业的，因该行为涉嫌犯罪，应当将有关材料移送公安机关“的表述是相符合的。
三、案件指控与辩解
（一）公诉机关指控
2011年1月至6月，被告人陈某和王某1（另案处理）预谋后，未经国家主管部门批准取得资质的情况下，违反《中华人民共和国票据法》的相关规定，在杭州等地非法寻找并承诺快速贴现未到期银行承兑汇票，在没有真实贸易背景的情况下，利用杭州宜兰金属材料有限公司、杭州卓瓦建筑材料有限公司、上海胡湖贸易有限公司和烟台洁良商贸有限公司背书，向安阳县农村信用合作联社申请贴现，该社将贴现款转入陈某实际控制的杭州宜兰金属材料有限公司及杭州卓瓦建筑材料有限公司的银行账户后，再支付给持票人贴现款，在此过程中获取利差。被告人陈某和王某1非法贴现金额达205亿元，非法获利7400余万元。
公诉机关当庭讯问了被告人陈某，宣读了其在侦查阶段供述，证人韩某、张某等人证言，出示了河南省农村信用社文件、交易明细、贴现及电汇凭证、无前科证明、到案情况、汇票等证据，以证实起诉书的指控。
公诉机关认为，被告人陈某伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，严重扰乱金融市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪。陈某系自首，积极退赃，可从轻减轻处罚，请求依法判处。
（二）被告人意见
被告人陈某对起诉书指控的事实无异议，认罪认罚。
（三）辩护人辩解
辩护人认为，公诉机关指控的事实忽视了在共同犯罪中所有参与者的行为和作用，尤其是作为本案主导作用的安阳县农村信用联社在整个过程中的行为和作用。陈某寻找票源和注册贴现申请公司，并不参与贴现行为。陈某联系好票源后有的行为都是银行工作人员完成的，由于银行作为金融机构有票据贴现的资质，所以银行的票据贴现并不构成违法犯罪。陈某、王某1与安阳农商行在整个票据贴现行为中是分工明确的，属于合作关系，陈某所注册的背书公司只是完成贴现的工具而不是贴现主体，在合作关系中银行构不上犯罪，陈某也必然不是犯罪。
陈某注册有哈尔滨万银小额贷款有限公司，有票据贴现业务资质，在与安阳农商行合作之前，陈某主要用该公司从事票据贴现业务，而在与安阳农商行合作期间为了方便贴现业务的开展，在银行的要求下才注册了新的背书公司，陈某并没有非法贴现的故意和必要。
检方所指控的主要犯罪行为背书和贴现都是由安阳农村信用联社独立完成的，陈某注册的背书公司杭州宜兰和杭州卓瓦只是一个犯罪行为工具，并不是犯罪主体，如果剔除安阳农村联社的行为，陈某单独的介绍票据的行为并不构成犯罪。陈某的行为主要是帮助安阳农商银行寻找需要贴现的持票人，然后由安阳农商行验票后予以贴现，再把贴现款扣除一定费用后交给持票人，就其行为性质来看属于持票人与贴现银行之间的“中介”行为。
“购买未到期商业票据”是发放贷款的行为，而不是支付结算行为。陈某的行为不属于“资金支付结算”行为，申请中国人民银行予以认定。2013年10月9日中华人民共和国最高人民检察院高检研函字（2013）58号《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》中已明确：经研究认为，根据票据行为的无因性以及票据法关于汇票可背书转让的规定，汇票买卖行为不同于支付结算行为，将二者等同可能会造成司法实践的混乱。
实践中，买卖银行承兑汇票的情况比较复杂，对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。陈某并不构成非法经营罪，我们注意到这些无罪判决都是在一审判决有罪的情况下，被告通过申诉才由相关的省级高院做出的无罪判决，申请法律适用分歧解决。就目前法律来讲并未明文规定票据贴现行为为非法经营罪，其行为最多也就是违反金融的行政违法行为，应属行政处罚的范畴，而并不是刑事制裁。本案应参照其他法院的判决或依照罪行法定原则对陈某做出无罪判决。
起诉书指控：“陈某非法贴现金额达205亿，非法获利7400余万元”。经阅卷统计，承兑汇票金额总数与起诉书指控的金额不符。而对于指控陈某的实际收益7400万元更是与事实不符，陈某寻找的票源都是通过其他中间人取得的，有的会经过好几手中介，这些中介必然要分去其中的大部分金额，剩余的由陈某与合作人王某1平均分配。所以，指控陈某获取7400万元的事实是不清楚的。正因为这部分事实不清，所以为维护被告人的合法权益，查明案件真相，辩护人因此申请司法审计鉴定。被告人陈某系初犯，具有自首情节。
四、法院判决结果
经审理查明：2011年1月至6月，被告人陈某和王某1（另案处理）预谋后，未经国家主管部门批准取得资质，违反《中华人民共和国票据法》的相关规定，在杭州等地非法寻找并承诺快速贴现未到期银行承兑汇票，在没有真实贸易背景的情况下，利用杭州宜兰金属材料有限公司、杭州卓瓦建筑材料有限公司为杭州幸福贸易有限公司等多家公司贴现，向安阳县农村信用合作联社（现名河南安阳商都农村商业银行股份有限公司）申请贴现，该社将贴现款转入陈某实际控制的杭州宜兰金属材料有限公司及杭州卓瓦建筑材料有限公司的银行账户后，再支付给持票人贴现款，在此过程中获取利差。被告人陈某和王某1非法贴现金额达205亿余元，非法获利74411628元。
陈某经电话联系到案说明情况，如实供述主要犯罪事实。案件审判过程中，陈某认罪认罚，主动交纳部分违法所得。
上述事实有经当庭质证、确认的发、破案经过、户籍证明、无前科证明、陈某到案证明、安阳商都银行证明、认罪认罚书、河南省农村信用社联合社文件、杭州卓瓦建筑材料有限公司交易明细、杭州卓瓦建筑材料有限公司贴现及电（信）汇凭证、杭州宜兰金属材料有限公司交易明细、杭州宜兰金属材料有限公司贴现及电（信）汇凭证，被告人陈某供述，证人王某1、韩某、张某、崔某、晁某、王某2证言等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人陈某伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，严重扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控被告人陈某犯非法经营罪成立。本案系共同犯罪。被告人陈某经办案机关电话联系到案，并能如实供述其犯罪事实，系自首，可以减轻处罚，辩护人认为陈某系自首，之前也未受过刑事处分，应从宽处理的意见，本院予以采纳。陈某主动缴纳部分违法所得，认罪认罚，可以从宽处理。辩护人认为陈某寻找票源、注册公司，不参与贴现行为，安阳县农村信用社在贴现中起主导作用，陈某没有非法贴现的故意，单独介绍票据行为不构成犯罪的意见与事实、法律不符，本院不予采纳。
根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金80000000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）
二、对被告人陈某违法所得74411628元，予以追缴。（其中20000000元已交）
五、关于案件的几点思考
（一）对票据中介以“贴现”为业按非法经营罪处理是否合理？
在司法界，这个虽然有一定争议，但从过去司法判例来看，大部分地区法院还是按非法经营罪处理，我想这也是支撑《九民纪要》坚持将“以‘贴现’为业涉嫌犯罪”写进去的依据。虽然也有部分地区法院和司法界人士认为不宜认定为非法经营罪，如我之前写过的一篇文章《期刊简读：银行承兑汇票中介业务不宜认定为非法经营罪》。
（二）该模式下票据中介的盈利模式是什么？
从“陈某非法贴现金额达205亿，非法获利7400余万元”中可以推测出，陈某收票与贴票之间的利差在36 BP左右。是什么支撑了这么大的利差？
2011年，票据市场还处于纸票时代，不同区域票据市场存在割裂，信息不对称现象突出。通常沿海发达地区票据较多，票据贴现利率较高；而中西部地区票据较少但银行存在贴票需求，票据贴现利率较低，。因此存在票据中介从沿海地区向持票企业收集票源，然后统一拿到票据贴现利率较低的地区贴现，如中部地区，以此赚取利差。
这种模式下，票据中介一方面赚取信息不对称的钱；另一方面由于以前纸票的交易成本较高，专业化批量操作可以降低交易成本。
当前，票据市场已经进入电票时代，信息透明度不断提升，交易成本降低，上面的模式已经越来越难做了，有时候市场的问题还是应留给市场来解决。
（三）以“贴现”为业涉嫌犯罪的追诉时效
刑法追诉时效是指按照刑法的规定追究犯罪分子刑事责任的有效期限。犯罪分子的犯罪行为已经超过刑法规定的追诉时效期限的，不再追究其刑事责任；如果已经被追究了刑事责任，该案件应当予以撤销。
追诉时效的期限是根据各种犯罪法定刑的轻重，分别规定长短不一的追诉时效期限：
1、法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉时效的期限为5年；
2、法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，追诉时效期限为10年；
3、法定最高刑为10年以上有期徒刑的，追诉时效的期限为15年；
4、法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉时效的期限为20年。如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
本案发生于2011年，2019年立案审理，超过了5年，但低于10年。如果说情节特别严重，这类案件可追诉至前20年，也就是2000年以后都可以追诉。
（四）本案被告人共需上缴1.54亿元，如此高的金额在过往票据中介案件中极为少见。
本案中，被告人陈某判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金80000000元。同时对陈某违法所得74411628元予以追缴，金额之高极为罕见。
好奇的我查了一下刑法中关于非法经营罪的判罚标准：
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
陈某本案违法所得7千余万，按刑法处以一倍以上五倍以下罚金，8千万罚金合法合规。
其实里面还涉及到一个问题，就是这7千多万都进了陈某的口袋吗？辩护人在辩解中指出：“陈某寻找的票源都是通过其他中间人取得的，有的会经过好几手中介，这些中介必然要分去其中的大部分金额，剩余的由陈某与合作人王某1平均分配。”我觉得是有一定道理的，但被告陈某似乎没有辩驳的意思，对起诉书指控的事实无异议，认罪认罚。
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